Desde este domingo, 1, está em vigor o Decreto do Governo do Estado de São Paulo que determina a cobrança de ICMS sobre as transações envolvendo plataformas de software, seja no formato físico ou virtual.
De acordo com o governo de São Paulo, o Decreto 63.099/17, que institui o recolhimento do tributo tem base na Lei Federal 6.374/89 e na Lei Kandir, segundo as quais o estabelecimento é qualquer local, edificado ou não, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades, sendo totalmente possível caracterizar o site ou a plataforma digital, portanto, como estabelecimentos virtuais que realizam a saída de mercadorias.
O Convênio COFAZ 106/2017 autoriza os Estados e o DF a legislarem sobre a incidência do ICMS nas operações com softwares, permitindo que, a partir de 1º de abril de 2018, a tributação destas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, desde que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).
O Decreto também incluía os serviços de streaming, mas dias depois à publicação no Diário Oficial do Estado, o governo recuou e por meio da Portaria da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT) nº 24 detalhou como deve ocorrer a incidência de ICMS sobre bens digitais no Estado, esclarecendo, por nota, que o streaming já é tributado pelas prefeituras.
Segundo a portaria, todos os sites ou plataformas que realizam transações para consumidores no Estado estarão sujeitos à inscrição estadual. O que significa a cobrança de ICMS sobre software, aplicativos e jogos disponíveis via download ou na nuvem.
Reação
A Fazenda estadual estima a receita de ICMS sobre a venda de software em cerca de R$ 450 milhões anuais. Mas o Decreto não agradou às empesas. As associações do setor de Tecnologia da Informação, ABES (Associação Brasileira das Empresas de Software), ABRADISTI (Associação Brasileira da Distribuição de Produtos e Serviços de Tecnologia da Informação), ACATE (Associação Catarinense de Empresas de Tecnologia), ASSESPRO (Federação das Associações Das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação) e FENAINFO (Federação Nacional das Empresas de Informática), ingressaram com ação coletiva para apoiar no STF (Supremo Tribunal Federal) as duas ADIN’s da Confederação Nacional de Serviços, questionado a bitributação de softwares pelo “novo” ICMS e pelo usual ISS.
A ideia principal é apoiar as ADIN’s (Ação Direta de Inconstitucionalidade) que a CNS (Confederação Nacional de Serviços) já está patrocinando no STF contra a cobrança do ICMS sobre a comercialização de Software.
“Precisamos do apoio de todo o setor para reverter esse cenário de arbítrio e insegurança tributária. Já em abril, o estado de São Paulo começará a bitributar a venda de software e, por isso, precisamos conseguir uma rápida decisão da Justiça sobre qual é o imposto efetivamente devido: se será o ISS municipal, como tem sido há mais de 30 anos, ou esse novo ‘ICMS’.
As empresas que pagam o ISS (imposto municipal) não devem recolher ICMS (tributo estadual). Com ambos impostos incidindo sobre o mesmo fato gerador, a bitributação é inconstitucional”, comenta Jeovani Ferreira Salomão, presidente da ASSESPRO NACIONAL.
O certo é que, já neste mês de abril, as empresas precisarão decidir se nessa data passarão a pagar esse “novo ICMS”, além do ISS devido por lei, aos municípios ou não, ficando passíveis de fiscalização, multa e juros. Uma alternativa que as empresas podem considerar é o ingresso na justiça, empresa por empresa, e depositar o valor do “novo ICMS” em juízo. A estimativa da ABES é que milhares de empresas poderão ingressar com ações individuais, sobrecarregando o judiciário e o estado não conseguirá arrecadar o que erradamente planejou.
Coletivamente, 20 empresas associadas à BRASSCOM (Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação) afastaram, mesmo que temporariamente, o fantasma da bitributação após conquistar. A juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, concedeu liminar contra a aplicação do Decreto que autoriza a cobrança do ICMS em operações de download e streaming.
A decisão, no entanto, vale apenas para as 20 empresas associadas à entidade, que aderiram ao pedido. A advogada Ana Carpinetti, do escritório Pinheiro Neto Advogados, alerta para o fato de as demais empresas terem que optar entre cumprir o Decreto ou responder judicialmente às cobranças do estado. Ela também informa que o Convênio Confaz sobre o tema também já tem adesão, além de São Paulo, dos estados da Paraíba, Amazonas, Piauí, Ceará, Goiás e Rondônia.
A BRASSCOM sustenta que a norma invadiu campo de atuação de lei complementar, “pois, ao estabelecer procedimento de recolhimento de ICMS sobre bens digitais, disponibilizados por qualquer meio, determina nova incidência tributária, sem respaldo na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir)”.
Defende também que não há no Supremo Tribunal Federal definição pela incidência de ICMS em downloads de softwares e para que seja possível a tributação é necessária uma reinterpretação do conceito de “circulação de mercadorias”.
De seu lado, a Prefeitura de São Paulo não dá sinais de que vai abrir mão da arrecadação estimada em R$ 200 milhões. O subsecretário da Receita Municipal de São Paulo, Pedro Ivo Gândra, defende que a cobrança de ISS sobre os serviços de software e streaming foi decidida pelo Congresso Nacional, ao editar a Lei Complementar nº 157/2016, que alterou a Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a qual define os serviços que serão objetos da cobrança do imposto de competência dos Municípios.
Fonte: TI Inside
02 de março de 2018
